La loi sur la prévention de l'extorsion à l'étranger : s'attaquer à la demande de corruption de la part d'agents étrangers.

Le 14 décembre 2023, le Congrès des États-Unis a adopté la National Defense Authorization Act (NDAA) pour 2024. La loi a été signée par le président Biden et est devenue une loi américaine le 22 décembre. Avec ses plus de 3 mille pages, la loi comprends de multiples dispositions affectant la sécurité nationale des États-Unis.

Le Titre LI : Questions judiciaires, section 5101: « Interdiction de la demande de pots-de-vin » a introduit la Loi sur la Prévention de l'Extorsion à l'Etranger (Foreign Extortion Prevention Act ou FEPA). Cette loi modifie le 18e Code américain relatif à la corruption nationale, étend son applicabilité aux « agents étrangers » et complète le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de 1977. Alors que la FCPA couvre l'offre et le paiement lors d'un acte de corruption, le FEPA couvre la récception et la demande par un agent étranger.

Portée de la FEPA :

Avec la FEPA, il devient illégal pour un agent public étranger, ou une personne considerée comme un agent étranger de:

• Demander, rechercher, recevoir, accepter ou consentir, de manière corrompue, de recevoir ou d'accepter, directement ou indirectement, toute chose de valeur, personnellement ou pour le compte de toute autre personne ou entité non gouvernementale,

• De la part de:

1. Toute personne se trouvant sur le territoire des États-Unis,

2. Tout émetteur américain tel que défini par la section 3 (a) du Securities Exchanges Act de 1934 couvrant les sociétés enregistrées conformément au §15 U.S.C 78c (a)

3. Toute entreprise nationale américaine telle que définie à l'article 104 de la FCPA, qui comprend :

• en échange d'influencer l'accomplissement de tout acte officiel en exécutant ou en omettant d'exécuter tout acte, en violation du devoir officiel,

• qui confère un avantage indu en relation avec l'obtention ou la conservation de marchés pour ou avec une personne, ou l'orientation de marchés vers toute personne.

Toute personne enfreignant la FEPA pourrait être condamnée à une amende allant jusqu'à 250 000 $, à trois (3 X) fois l'équivalent monétaire de l'objet de valeur, et à une peine d'emprisonnement maximale de 15 ans, ou aux deux.

Définition de « agent public étranger »:

En vertu de la FEPA, un agent public étranger désigne :

1. Tout fonctionnaire ou employé d'un gouvernement étranger ou de tout département, agence ou instrumentalité,

2. Toute personnalité politique étrangère de haut rang définie à l'article 1010.605 du titre 31 du Code of Federal Regulatory (Anti-Money Laundering Règlement - AML). Cela inclut tout ancien ou actuel :

   1. Haut fonctionnaire des pouvoirs exécutif, législatif, administratif, militaire ou judiciaire d'un gouvernement étranger (qu'il soit élu ou non);

   2. Haut fonctionnaire d'un grand parti politique étranger; ou

   3. Cadre supérieur d'une société, d'une entreprise ou d'une autre entité appartenant à un gouvernement étranger qui a été créée par, ou pour le bénéfice, d'une telle personne ; un membre de la famille immédiate d'une telle personne ; et toute personne largement et publiquement connue pour être un proche associé d'une telle personne.

3. Tout fonctionnaire ou employé d'une organisation internationale publique, et

4. Toute personne agissant à titre non-officiel pour, ou au nom, d'un gouvernement, d'un département, d'une agence ou d'une instrumentalité décrit au sous-paragraphe ou d'une organisation internationale publique. Cette couverture élargit considérablement la définition d'agent public étranger par rapport à la FCPA, qui s'applique aux personnes agissant en qualité officielle pour ou au nom d'un gouvernement, d'un département, d'une agence, d'un organisme ou d'une organisation internationale publique.

Implications potentielles pour les organisations :

Le sens particulièrement large de capacité "non-officielle » pourrait avoir un impact significatif sur le champ des personnes couvertes par la loi, travaillant non seulement au sein de l'administration publique et le secteur public, mais pourrait également affecter d'autres organisations dirigées (de par règlement, de fait, ou de par leur structure de capital) par une partie considerée comme étant un agent public étranger . Aussi, les employés travaillant dans des entités contrôlées ou dirigées (de par un règlement, de fait, ou de par leur structure de capital) par des États ou des agences gouvernementales ou dans lesquelles la direction et/ou les employés bénéficient d'un statut de protection particulier, pourrait les rendre potentiellement considérés comme des agents publics.

En outre, la demande de pot-de-vin ne doit pas nécessairement émaner directement de l'agent public étranger lui même; le lien entre l'agent et l'acte de corruption pourrait être établi via une responsabilité indirecte, par exemple par le biais d’une relation d’autorité, de contrôle ou d’influence significative sur la personne demandant un pot-de-vin.

Les organisations opérant dans des pays dont l'économie est contrôlée par l'État ou par des partis politiques peuvent être particulièrement exposées à la FEPA, car leurs employés peuvent être exposés au risque d'être ou d'être considérés comme des fonctionnaires étrangers lorsqu'ils traitent avec une personne située aux États-Unis, un émetteur américain ou une entreprise nationale américaine.

Finalement, les organisations des marchés émergents et d'Europe occidentale pourraient également être exposées, compte tenu du grand nombre d'employés travaillant dans des entreprises auparavant publiques/privatisées et qui auraient pu conserver leur statut de fonctionnaire.

Avec la FEPA, le gouvernement américain montre une fois de plus à quel point le problème de la corruption étrangère est pris au serieux pour l'économie américaine, sa sécurité nationale et la concurrence internationale. Dans le passé, le Department de Justice américain (DoJ) a régulièrement pris des mesures contre la corruption et l'extorsion à l'étranger, independamment de la partie impliquée (demandeur ou offreur), en utilisant différents outils juridiques tels que les lois et programmes Magnitsky ou la réglementation contre le blanchimment d'argent. Grâce à sa portée extraterritoriale, la FEPA facilitera et rendra encore plus simple et efficace l'application et la poursuite judiciaire des actes d'extorsion de la part d'agents publics étrangers.

Conclusion :

Bien que la UK Bribery Act de 2010 ait déjà érigé en infraction le fait de payer et de recevoir des pots-de-vin pour les entreprises publiques et privées et qu'elle soit largement considérée comme plus stricte que la FCPA américaine (et la plupart des lois internationales contre la corruption), les lois et réglementations américaines devraient rester des priorités principales en matière de conformité pour les organisations du monde entier, en particulier si elles emploient des personnes considérées comme des agents publics et traitant avec une personne située aux États-Unis, un émetteur américain ou une entreprise nationale américaine.

En raison des capacités exceptionnelles, du DOJ et des autres agences chargés de l’application de la lois, à enquêter, poursuivre et faire appliquer des decisions bien au-delà des frontières américaines, il ne fait aucun doute que la FEPA fera l’actualité dans la lutte contre la corruption internationale dans les années à venir.

Les organisations, en particulier celles qui emploient des salariés qui sont, ou qui pourraient être considérés comme étant des agents public étrangers, devraient examiner leur personnel afin d’identifier ceux qui sont essentiels à leurs activités et qui sont exposés à traiter avec une personne située aux États-Unis, un émetteur américain ou une entreprise nationale américaine, et atténuer le risque que ces ressources critiques soient exposées aux interdictions de la FEPA. Ces actions peuvent inclure des contrôles préventifs et de détection telles que la formation, la mise a disposition d'un système de lancement des alertes, la séparation des tâches, l’examen des transactions et l’analyse des données pour identifier les transactions suspectes, etc.

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