La loi sur la criminalité économique et la transparence des entreprises

Le 26 octobre 2023, la loi sur la criminalité économique et la transparence des entreprises (ECCTA) a été promulguée.

L'ECCTA affectera considérablement les activités commerciales au Royaume-Uni (Royaume-Uni) et au-delà, avec un impact qui n'a pas été observé depuis le UK Bribery Act de 2010. La loi renforce et améliore l'arsenal juridique pour lutter contre la criminalité des entreprises.

Défaut de prévention des infractions de fraude

Pour de nombreuses organisations mondiales, le UK Bribery Act était la législation la plus stricte à laquelle elles étaient exposées lorsqu'elles faisaient des affaires au Royaume-Uni. Avec sa portée extraterritoriale, cette loi a rapidement pris une grande priorité dans le monde de la conformité. La loi UK Bribery Act de 2010 a été la première à adopter la notion de « Défaut de prévenir » lors de la détermination de la responsabilité pénale des entreprises. Peu importe que l’entreprise soit ou pas au courant de l’acte de corruption ; il suffit de démontrer que l’entreprise n’aie pas réussi à empêcher l’activité illégale pour engager sa responsabilité. La seule défense consiste à mettre en place des procédures et des contrôles de conformité robustes et efficaces.

A l'inverse du UK Bribery Act, l'article 199 de l'ECCLA étend ce principe au-delà des infractions de corruption, en instituant une infraction plus générique de « défaut de prévention de la fraude ». Cela inclut des actes plus larges que la corruption bénéficiant à l’entreprise que la corruption (UK Bribery Act de 2010) ou l’évasion fiscale (Criminal Finances Act de 2017). Les délits applicables sont répertoriés dans l'annexe 13, « Défaut de prévention de la fraude: infractions de fraude » et comprennent :

• Tromper les recettes publiques

• Fausse comptabilité (article 17 de la loi sur le vol de 1968)

• Fausses déclarations des dirigeants de l'entreprise (article 19 de la loi sur le vol de 1968)

• Négoce frauduleux (article 993 de la loi sur les sociétés de 2006)

• Fraude par fausse représentation (article 1 de la loi sur la fraude de 2006)

• Fraude par abus de position (article 1 de la loi sur la fraude de 2006)

• Fraude par omission de divulgation (article 1 de la loi sur la fraude de 2006)

• Participation à une entreprise frauduleuse (article 9 de la loi sur la fraude de 2006)

• Obtenir des services de manière malhonnête (article 11 de la Loi sur la fraude de 2006)

Quiconque aide, encourage, conseille ou incite à la commission d'une infraction répertoriée ci haut commet une infraction. On pourrait également s'attendre à ce que ces domaines couvrent aussi la fraude dans des sujets émergents, tels que l'ESG et le greenwashing.

La nouvelle loi reconnaît un moyen de défense qui consiste à prouver que, lorsque l'infraction de fraude a été commise, l'entité disposait des procédures de prévention raisonnablement attendues considérant les circonstances. Selon la loi, les « procédures de prévention » sont des « procédures destinées à empêcher les personnes associées à l'organisme de commettre des infractions de fraude ».

Actuellement, l'infraction de « défaut de prévention de la fraude » ne couvre que les organisations ou leurs sociétés mères qui satisfont à deux critères sur trois:

1. plus de 250 employés,

2. plus de 36 millions de GBP de chiffre d'affaires, et

3. plus de 18 millions de GBP d'actif total.

Cependant, il ne faut pas exclure qu'à l'avenir, le champ d'application puisse être étendu à d'autres organisations de plus petite taille.

Néanmoins, les petites entreprises devraient quand même sérieusement envisager de se conformer à cette loi et de revoir leurs mesures et programmes antifraude, surtout si elles sont des agents, ou des filiales de grandes organisations couvertes par la loi ECCTA.

Le Test de Direction (Senior Manager Test)

En outre, l'ECCTA abaisse considérablement la barre pour engager des poursuites judiciaires contre l'entreprise en faisant référence au concept de "haute direction" modifiant l'ancien principe de la «doctrine d'identification», qui est un concept juridique dans le droit anglais instituant la responsabilité des entreprises pour les actes de leurs représentants. Selon cette ancienne doctrine, les entreprises peuvent être tenues responsables d’actes commis par des individus représentant «l’esprit et la volonté dirigeante» de l’entreprise. La doctrine a été considérablement remise en question lorsqu’elle a été appliquée à de grandes organisations dotées de structures de gestion complexes et de responsabilités diffuses.

L'article 196 de l'ECCTA fait plutôt référence au «senior manager» agissant dans le cadre de ses pouvoirs réels ou apparents et commettant une infraction pertinente ou tentant ou conspirant de commettre une telle infraction.

À mesure que l'application progresse au cours des années à venir, les régulateurs et les tribunaux pourraient clarifier davantage le concept de «senior management»; cependant, ceci inclut indéniablement un groupe plus large d'individus dont les actes pourraient engager la responsabilité de leur société que dans le cadre de l'ancienne «doctrine d'identification».

Dans tous les cas, ces ajustements conceptuels devraient rendre les poursuites contre les délits d'entreprise plus efficaces au Royaume-Uni lorsque la loi entrera en vigueur (après la mise en œuvre de réglementations secondaires d'ici la fin de l'année 2024).

Les entreprises qui ne respectent pas l'ECCTA s'exposent à des sanctions illimitées, tandis que les dirigeants de sociétés étrangères peuvent risquer des amendes et jusqu'à cinq ans de prison.

Conclusion :

Plus que jamais, les organisations mondiales exposées aux lois et réglementations britanniques doivent revoir leurs programmes de gestion des risques de fraude (FRM). Les grandes entités doivent s'assurer qu'elles-mêmes et les personnes fournissant des services pour ou en leur nom (agents), y compris celles basées à l'étranger, disposent de procédures antifraude adéquates qui sont raisonnablement efficaces pour prévenir la fraude et constituent une défense acceptable.

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